DANO MORAL E DIREITO A IMAGEM NA PUBLICAÇÃO DE MATERIAL FOTOGRÁFICO NA INTERNET.

José Caldas Gois Júnior. (1)

De repente parece que o pais parou para acompanhar o caso da Atriz Carolina Dieckman que teve fotos intimas suas indevidamente publicadas na Internet. Deixando de lado os aspectos específicos do caso e nos concentrando nas questões típicas e técnicas é fácil notar que tal comoção traz em si um sintoma do quanto a tecnologia da informação faz parte hoje da nossa vida, ingressando, inclusive no trato das nossa intimidade e privacidade. Uma análise superficial parece indicar ser a rede de computadores um ambiente ideal para a violação de ambas as classes de direitos. É um instrumento de comunicação de largo poder e de fácil anonimato propício à reverberação de todo o tipo de ataque à moral alheia. Isto porque graças ao barateamento dos sistemas de memória o computador passou a ser o arquivo de ideias do homem moderno, onde guarda suas mais preciosas recordações, pensamentos e palavras e através do qual compartilha com os seus íntimos. A violação de tais conteúdos atinge, portanto, diretamente a privacidade de cada um.

No caso específico, a prática de expor na rede de computadores material fotográfico ou em vídeo contendo situação de intimidade de qualquer pessoa ou imagem que possa gerar constrangimento à vítima configura a figura típica do dano moral, ilícito que pode ensejar diversas repercussões tanto no âmbito cível como no penal onde pode, inclusive, caracterizar a figura típica injúria, tipificada no Art. 140 do Código Penal.

Nestes casos a vítima pode imediatamente requerer através da justiça a retirada do material indevidamente publicado, é o que dizem os artigos 20 e 21 do Código Civil Brasileiro, verbis:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Além dessa prática, inegavelmente danosa, cresce exponencialmente um outra similar chamada de ciberstalking que é o uso da Internet, ou de algum outro meio telefônico que permita a comunicação não identificada (como celulares por exemplo), para ameaçar ou causar temor num indivíduo ou grupo, incluindo ai falsas acusações, monitoramento, ameaças. Em ambos os casos se configura o dano moral haja visto que o indivíduo é atingido na sua paz e tranquilidade psicológica por força da perseguição que o assediador promove graças ao uso indevido da tecnologia.

A legislação penal brasileira trata da perseguição como contravenção penal, prevista no artigo 65 da Lei das Contravenções Penais, que tem pena de prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa. O Código Penal por sua vez não contém tipos penais que criminalizem especificamente a prática de atos de perseguição de modo que os perseguidores acabam sendo punidos de maneira extremamente leve.

Um importante questão que se coloca atualmente é a de se definir qual é o limite da posse de uma imagem e da veiculação da mesma por meio de vídeos ou fotos em situações íntimas.

Com a Constituição de 1988 a tutela à imagem e à moral passaram de assuntos polêmicos para o âmbito de Direitos Fundamentais quando a CF diz. no inciso V do seu artigo 5º que “ ...é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” comando que é complementado pelo que consta no inciso X que diz que “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Portanto a proteção é abrangente e nem precisa que o vídeo e ou fotos sejam necessariamente de situações intimas sendo que o simples uso da imagem sem autorização já é passível de repercussão no âmbito cível. Entretanto, quando se trata de conteúdo sensível, capaz de causar dor, constrangimento, vergonha e atingir a moral do indivíduo esse dano é ainda maior podendo gerar, além das repercussões cíveis (obrigação de indenizar a vítima) outras no âmbito penal.

O nosso Código Civil diz taxativamente que :

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Essa hipótese se aplica integralmente à do dano moral por publicação de material midiático como fotos e vídeos em situação de intimidade que não foram produzidos visando a exposição ao público.

No âmbito da repercussão penal para a conduta a questão é uma pouco mais complexa haja vista a inexistência de uma tipo específico. Como dito é sempre possível tentar a tipificação do Art. 140 que prevê apenas um crime de pequeno potencial ofensivo o que implica, mesmo numa eventual condenação, na aplicação de uma pena alternativa como prestação de serviços a comunidade ou mesmo a distribuição de cestas básicas, nada parecido com o que o nosso senso comum espera de uma condenação penal.

INJURIA. MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETENCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. […] Com o advento da Lei 10.259/03, ampliou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Estadual, por via de elevação da pena máxima abstrata cominada ao delito, não superior a dois anos. […] Nada mencionando a lei a respeito das exceções previstas no artigo 61 da Lei 9.099/95, firmou-se a jurisprudência, quase à unanimidade e em atenção aos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, no sentido de que esta não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial. Neste sentido o Enunciado 46 do FONAJE: "A Lei 10.259/01 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa, independentemente do procedimento". A edição da Lei 11.313/06, que modificou os artigos 60 e 61 da Lei 9.099/95, retirando a menção à vedação quanto aos crimes de rito especial, pacificou a matéria,positivando o entendimento dominante. (TJRJ. CONFLITO DE JURISDIÇÃO - 2006.055.00108. JULGADO EM 05/10/2006. SEXTA CAMARA CRIMINAL - Unanime. RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA ZELIA PROCOPIO DA SILVA)

Se as imagens forem de menores, entretanto, não existe dúvida de que é perfeitamente aplicável de igual modo o artigo 241 do ECA que criminaliza a apresentação, produção, venda, fornecimento e divulgação, por qualquer meio de fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente.

Como visto, portanto, existem sim mecanismos legais a proteger o cidadão dos ataques virtuais que resultem em divulgação de material sensível e não autorizado na rede. Tal legislação, entretanto, ainda não é suficiente pois não enfrenta o maior problema, qual seja, a identificação dos agentes da conduta, cada vez mais difícil em ilícitos cibernéticos em um mundo de redes WIFI públicas disponíveis que possibilitam acesso anônimo cada vez mais fácil aos hackers de plantão. Resta, portanto, esperar que o Estado invista em treinamento e aparelhamento do nosso aparelho de segurança. E voltando ao caso Dieckman, onde a identificação rápida e eficaz surpreendeu a todos, podemos afirmar que a internet não é mais um terra sem leis !

(1) José Caldas Gois Jr é

 

- Professor Universitário UNICEUMA, UNDB e UFMA

- Advogado de Caldas Gois Advogados Associados,

- Conselheiro Federal Suplente da OAB

- Membro da Comissão Especial de Defesa do Consumidor do Conselho Federal da OAB

- Especialista em Metodologia do Ensino Superior

- Mestre em Direito Público pela UFPE,

- Conselheiro do Instituto Brasileiro de Pesquisa em Direito de Informática – IBDI

- Assessor jurídico do IBEDEC – Instituto Brasileiro de Estudos de Direitos do Consumidor

- Autor do Livro "Direito na Era das redes: Liberdade e Delito

no Ciberespaço” e outras publicações em coletânea.